最高法会议纪要：行政行为确认违法后行政赔偿诉讼类型的选择与法院释明-贵阳拆迁律师

邱某的涉案房屋被拆迁。其因拆迁事宜向法院提起行政诉讼，生效的法院判决确认征收部门拆迁行政行为违法。邱某向征收部门邮寄行政赔偿申请。后，邱某提起行政诉讼，请求确认征收部门拒绝其行政赔偿申请违法。邱某另案提起了行政赔偿诉讼。

就赔偿请求人提出的国家赔偿请求，行政机关拒绝予以赔偿，赔偿请求人得提起何种诉讼？

行政诉讼中的诉讼类型，原则上具有排斥关系。原告的诉讼请求，原则上只有一种诉讼类型能达到最有效的法律保护的目的。法院应当履行释明义务，协助当事人找出正确的诉讼类型进行诉讼。赔偿请求人为获得损害赔偿提起的行政赔偿诉讼属于给付诉讼。在赔偿请求人不提起给付诉讼，仅对行政赔偿义务机关拒绝等行为提起其他类型诉讼时，法院应行使释明权，引导其正确行使诉权，直接提起给付诉讼。

一、行政赔偿制度中的相关程序

（一）行政处理程序

二、行政赔偿诉讼的属性

行政确认诉讼是原告确认争议的行政法律关系是否存在、行政行为是否无效、违法的诉讼。确认诉讼以追求确认判决的既判力为目标，判决内容并不包含给付内容。《德国行政法院法》第43条规定，原告就即时确认有正当利益时，得起诉请求确认法律关系存在或不存在，或请求确认行政处分无效。此外，《德国行政法院法》第113条第1项第4句规定，行政处分于判决前因撤回或其他方式已终结者，原告如就确认系争行政处分违法有正当利益时，法院得依申请，以判决确认该行政处分曾为违法。《行政诉讼法》第74条第2款第(2)项规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院判决确认违法。此种诉讼类型为继续确认诉讼，即当相对人不服行政机关所作的侵益性行政行为时，本可提起撤销诉讼，但在诉讼程序进行中，被诉行政行为已灭失，则撤销诉讼因无诉讼标的而无法继续进行。此时，原告可变更诉讼请求，请求确认被诉行政行为违法，以此取代原来撤销被诉行政行为的诉讼请求。因此变更并非诉的变更，故无需被告同意。相对于其他诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，确认诉讼具有“补充性”“从属性”“次要性”或“后备性”。据此，作为解决当事人之间侵权赔偿问题的行政赔偿诉讼亦不属于确认诉讼范畴。

我国《行政诉讼法》第72条规定:“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”第73条规定:“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”其中，第72条为课予义务诉讼的规定，第73条为一般给付诉讼的规定。实践中，一般可以提起给付诉讼的案件主要有：认为行政机关没有依法发给抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；认为行政机关侵犯其他财产权等情形。

三、行政赔偿诉讼中可否单独提起确认诉讼及撤销诉讼

根据《国家赔偿法》第14条规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。《国家赔偿法》规定行政赔偿诉讼的起诉时点为:(1)行政机关拒绝赔偿；(2)赔偿义务机关自收到申请之日起两个月内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起3个月内，向人民法院提起诉讼；(3)赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。

违法行为被确认后，赔偿请求人提起行政赔偿诉讼时，主张赔偿义务机关承担赔偿责任是应有之义，但可否就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼是值得研究的问题。

首先，《国家赔偿法》立法目的是一方面填补受害人的损害； 另一方面通过行政机关承担赔偿责任，促使其注意依法规范、适当地执行自身职责，避免再度发生损害。之所以规定行政机关先行处理程序的立法目的在于使赔偿请求人的行政赔偿请求权能够及时实现，既减轻法院的审判负担，又给予行政机关适当的尊重。在违法行为被确认后，行政赔偿诉讼程序本质上是解决损害赔偿问题。赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼不符合行政赔偿诉讼的立法目的。

其次，赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼不符合行政诉讼类型之间的关系。

一是撤销诉讼与给付诉讼之间的关系主要为排斥关系，即法律仅能提供一种最合适的诉讼类型予以救济，而排斥其他行政诉讼类型适用的可能性。此外，撤销诉讼与给付诉讼还存在结合关系。这种结合关系多存在于一般给付诉讼与撤销诉讼之间存在因果关系时(尤其是一般给付诉讼以撤销诉讼的标的为前提条件时)，应以撤销诉讼为主，再辅之以一般给付诉讼。例如，提起撤销行政行为诉讼时一并提出行政赔偿诉讼。赔偿请求人仅就赔偿义务机关作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起撤销诉讼不符合撤销诉讼与行政赔偿诉讼的结合关系。

二是就给付诉讼与确认诉讼之间关系而言，一方面，确认诉讼具有补充性，即除非原告通过撤销诉讼、课予义务诉讼以及给付诉讼无法达到权利保护的目的时，才能提起确认诉讼。《德国行政法院法》第43条第(2)项第1句规定:“原告之权利经由形成之诉或给付之诉，得以实现或有实现之可能者，不得提起确认之诉。”该规定明晰了给付诉讼与确认诉讼两者之间，给付诉讼优先。另一方面，给付诉讼和确认诉讼之间还存在着结合关系，即在提起确认诉讼的同时，可要求行政机关对其损失予以补偿或赔偿。同样，这种结合关系多存在于一般给付诉讼以确认诉讼的标的为前提条件时。而赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼并不符合结合关系的前提条件。

三是赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼不符合诉的利益的要求。当事人提起诉讼，须有权利保护的必要。如果赔偿请求人提起的诉讼欠缺权利保护的利益，则予以驳回。欠缺一般权利保护必要的类型，大致可分为以下六种：第一，无效率的权利保护，即原告可以通过其他更实用的诉讼类型达到诉讼目的，或者原告的请求已经实现的情况下，原告提起的诉讼欠缺权利保护必要。第二，无用的权利保护，即原告通过起诉无法实现救济其权利的目的。第三，禁止权利滥用。原告提起诉讼明显属于滥用诉讼权利，其诉讼的目的多为给行政机关造成困扰或增加法院负担。第四，不适时的权利保护，即原告未待诉讼时机成熟，过早向法院提起诉讼。第五，诉讼程序上权利失效，即原告提起诉讼超过了起诉期限。第六，抛弃权利保护(诉讼权利)。权利人抛弃权利保护后，法律不再保护其提出的权利保护请求。赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼即属于无效率的权利保护情形，赔偿请求人可直接提起给付诉讼，此种诉讼类型对其保护更为周延和及时。

四是赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼不符合其诉讼目的。如果原告提起行政诉讼的目的在于消灭行政处理行为的效力，则应选择撤销诉讼或者确认行政行为无效诉讼；如果原告提起行政诉讼的目的是请求法院判令行政机关作出行政处理行为等，则应当提起课予义务诉讼。而赔偿请求人的诉讼目的在于获得行政赔偿，获得行政赔偿无法通过仅仅提起确认诉讼、撤销诉讼而实现。

最后，赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼不符合行政赔偿诉讼程序设置的本意。行政赔偿程序规定了行政处理程序和司法诉讼程序。两者的有机衔接，有利于保护赔偿请求人的合法权益。赔偿请求人直接向赔偿义务机关提出赔偿请求后，赔偿义务机关或已作出拒绝赔偿的意思表示、或作出的赔偿或者不予赔偿决定，则赔偿义务机关与赔偿请求人之间的协商、行政处理程序已经完成。如果赔偿请求人认为赔偿义务机关的处理不妥，按照行政赔偿诉讼程序设置的本意，其可直接提起赔偿给付诉讼，而不是仅就赔偿义务机关拒绝赔偿或者作出的赔偿、不予赔偿决定提起确认诉讼、撤销诉讼。赔偿请求人不服赔偿义务机关的行为直接提起赔偿给付诉讼的流程设置，有利于及时给予其司法救济，避免程序繁琐冗长，体现了权利保护的经济性。因此，对于赔偿请求人仅对赔偿义务机关拒绝赔偿行为、赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿的决定、复议机关对作出原行政行为的行政机关的赔偿或者不予赔偿决定予以维持的决定、复议机关责令作出原行政行为的行政机关予以赔偿或者不予赔偿的决定、赔偿义务机关和复议机关处理行政赔偿请求的其他行为提起诉讼的，不提起行政赔偿给付诉讼的，人民法院不予立案，已经受理的，则驳回起诉。

概而言之，根据《国家赔偿法》的有关规定，行政机关拒绝赔偿申请，作出或未作出赔偿决定等行为均是行政赔偿程序的组成部分。在行政行为被确认违法后，赔偿请求人不服行政赔偿程序行为，其可以向人民法院提起赔偿诉讼，而不应仅仅针对赔偿义务机关拒绝赔偿等行为另行提起确认诉讼、撤销诉讼。

四、行政赔偿诉讼中的释明问题

相对人提起行政诉讼，必须具备一定的条件。对于相对人而言，其提起诉讼时可能存在内容欠缺或其他错误，对此往往需要法院通过释明的方式提供协助，这样才能保障相对人的诉讼权利，不会发生因无可归责原因而无法特定诉讼类型时，以其起诉不合法而驳回起诉。因此，法院认为原告所提起的诉讼类型，与原告起诉状记载所明确表示的诉讼类型不同时，应通过释明的方式，探求原告起诉的真实意思，使其有补正或变更的机会，而不能径行以起诉不合法而驳回原告的起诉。法院恰当的释明有利于避免当事人提起没有真正效果的诉讼，既徒增诉累，又浪费司法资源。对于上述问题，德国实务曾承认诉讼类型转换的容许性，以缓和原告因提起错误诉讼类型所产生之风险。我国台湾地区“‘行政诉讼法’部分条文修正案”第111条第4款明确规定原告所“提起之诉讼种类错误”情形，明文允许为诉之变更。《行诉解释》第68条第3款亦有明确规定，即“当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当要求其明确诉讼请求”。

在行政赔偿诉讼中，行政赔偿的前提条件是存在违法行为。违法行为是赔偿义务机关承担赔偿责任的要件之一。单独提起行政赔偿诉讼需要有赔偿义务机关的职权行为存在违法性的要件。审判实践中，有部分赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，但未提交证据证实行政行为的违法性已经有权机关确认，只是将行政行为违法作为提起诉讼的理由，未在诉讼请求中予以明确。此种情形属于赔偿请求人主张不正确、不清楚、不充分的情况，法官应行使释明权，依据职权向其提出关于事实及法律上的质问或指示，让其澄清不清楚的主张，补充不充分的主张，不宜一概以赔偿请求人提起的单独行政赔偿诉讼不符合受理条件为由驳回其起诉或不予立案。同理，在赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼时，法官应释明有关法律规定，明确询问其是否要求赔偿义务机关承担赔偿责任。如果赔偿请求人要求赔偿义务机关承担给付责任，则按照新的诉讼请求进行审理；如果赔偿请求人拒不改变诉讼请求，则以赔偿请求人提起的行政赔偿诉讼不符合受理条件为由驳回其起诉或不予立案。

1.《中华人民共和国国家赔偿法》(2012年10月26日修正) 

第九条  赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一 的，应当给予赔偿。

赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。

第十三条  赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。

第十四条  赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。

赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。

2.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(1997年4月29日)