员工放弃社保，视为放弃解除劳动合同经济补偿?（二审判决）-贵阳法律顾问

案号：（2020）鲁14民终3835号

基本事实

谭某系甲公司员工，签订有劳动合同。
劳动合同注明：谭某已在居住地缴纳社会保险，入职后不再缴纳其他保险。2017年9月21日，谭某出具承诺书一份：本人谭某，性别男，身份证号（尾号8035），公司已向我告知并要求应按法律规定缴纳各项社会保险费用。因本人已在居住地办理养老保险及医疗保险，如在公司继续缴纳谭某保险将被注销，故拒绝缴纳社会保险，如公司按照法律法规执意缴纳，我将不能继续在甲公司工作。本人在此承诺：放弃参加社会保险而引起的一切法律责任由本人承担，本人保证以后不以诉讼或其他非诉讼方式就参加社会保险和单位提出任何权利主张，如有违反按照本人主张三倍金额赔偿公司，本人承诺以上内容是本人真实意愿，本人有能力承担相应法律后果。
2020年1月5日，甲公司法定代表人李某与谭某谈话要求其加强管理，其后谭某未到甲公司单位工作。
2020年1月9日甲公司向谭某发送《限期返岗通知书》《通知书》，通知谭某调整岗位至技术部，2020年1月12日前报到，逾期视为自动离职，谭某拒绝签收上述两份通知。
另查，谭某工资为底薪10000元+绩效，谭某离职前十二个月平均工资为15936元/月，甲公司未给谭某缴纳社会保险。甲公司已支付谭某2019年11月1日至2020年1月5日的工资29471.43元。

谭某向一审法院起诉请求：劳动关系经济补偿金55777.5元、拖欠的的工资4526元。

 一审法院认为

谭某、甲公司签订的劳动合同于2020年1月1日届满后，谭某继续在甲公司处工作，应视为双方劳动合同的延续，至2020年1月12日双方劳动合同解除。依据双方签订的劳动合同和谭某出具的承诺书，谭某明确表示放弃参加社会保险，故其未参加社会保险的责任应由谭某承担。谭某、甲公司因调换岗位未达成一致，谭某拒不返岗系主动离职，故谭某主张甲公司违法解除劳动合同及要求甲公司支付经济补偿金，不予支持。甲公司已支付谭某2019年11月1日至2020年1月5日的工资29，471.43元，谭某主张按平均工资计算甲公司还应支付差额4526元，未提供证据，不予支持。据此，判决：一、德州市甲公司与谭某于2020年1月12日解除劳动合同；二、驳回谭某其他诉讼请求。案件受理费5元，由谭某负担。 谭某不服，提起上诉。

二审法院认为

根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：甲公司是否拖欠工资以及应否向谭某支付经济补偿金的问题。 关于拖欠工资的问题。《最高人民法院<关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”谭某对甲公司已支付2019年11月1日至2020年1月5日工资29471.43元无异议，认为仍欠付工资4526元，但并未就此提供证据予以证明，其应承担举证不利的法律后果。综合在案证据及双方当事人的诉辩、依据日常生活经验法则，一审认定甲公司未拖欠谭某工资符合证据规则，并无不当。关于经济补偿金的问题。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”和第三十八条第一款第二项、第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费或者用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。依法缴纳社会保险费既是劳动者的权利，也是用人单位和劳动者的法定义务。当事人可以对其权利进行处分或者放弃，但不能通过单方主张或者双方协议的方式免除其法定义务。本案中，谭某没有证据证明甲公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，其自愿承诺放弃缴纳社会保险费，视为放弃了在解除劳动合同时劳动者依法享有的经济补偿金的权利。谭某放弃权利并不违法，而谭某以用人单位没有为其缴纳社会保险费，应向其支付经济补偿金的主张，违反了民事活动中的诚实信用原则，不应得到支持。 综上所述，谭某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。