公证员未到场见证，公证书却办理完成！“虚假公证”该当何罪？| 上海二中院-贵阳民事律师

公证文书的客观性、真实性、合法性

是公证行业的生命线。

司法实践中，

公证员能否构成提供虚假证明文件罪？

如何认定公证文书是否属于虚假证明文件？ 

     案   情    

谈某、洪某、马某某（均因犯诈骗罪被判刑）三人合伙从事抵押贷款业务，于2013年初与时任上海某公证处公证员的被告人张某熟识。

同年12月17日，被害人周某在谈某的陪同下至该公证处签订了《借款合同》《抵押担保合同》及《委托书》，约定周某向谈某借款35万元，以周某名下一处房屋为抵押，抵押价值为80万元，并委托洪某在借款到期后出售该房屋。双方就上述合同等办理了《公证书》。

2014年3月18日，周某因无力偿还上述借款，按谈某的要求向洪某借款55万元，并约定将前述房屋以95万元的价值抵押给洪某作为担保，并委托马某某在借款到期后出售该房屋。双方于当日签订了相关手续并进行公证。

在办理上述公证过程中，被告人张某未当场见证，未核实公证事项的合法性及当事人意思表示的真实性，指使公证员助理曹某某出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《公证书》，分别对上述合同等进行公证并赋予强制执行效力。

2015年1月9日，马某某将周某的房屋以95万元的价格出售，并将房款交给洪某。经价格认定，涉案房屋价值179.15万元。2017年9月19日，该公证处撤销了上述《公证书》。嗣后，被告人张某为掩盖上述事实，指使其助理曹某某篡改公证档案。

     裁   判    

一审法院认为，被告人张某作为承担法律服务职责的中介组织人员，故意提供虚假证明文件，情节严重，其行为已构成提供虚假证明文件罪。遂以提供虚假证明文件罪判处张某有期徒刑3年8个月，并处罚金10万元。

一审宣判后，张某提出上诉，认为本案客观上不存在虚假的证明文件；涉案的合同等均由周某亲自签署，至于内容是否真实合法不属于公证过程中的评价范围，故涉案公证书系真实的公证文书，其不构成犯罪。

上海二中院经审理认为，原判定罪量刑并无不当，审判程序合法，遂裁定驳回张某的上诉，维持原判。

     评   析    

一、公证员可以成为提供虚假证明文件罪的犯罪主体

法官认为，随着社会主义市场经济体制改革及依法治国方略的推进，部分符合条件的事业单位逐步转化为社会组织，公证机构亦转变为与行政机构脱钩的从事法律服务的中介组织。另外根据2009年最高检《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》的同类解释及逻辑解释，公证员可以作为提供虚假证明文件罪的犯罪主体。

二、公证文书是否属于虚假证明文件的审查思路

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公证的程序是否合法 

1.公证员未亲自、全程办理公证事项

根据《公证法》《公证程序规则》的规定，需公证员亲自办理的事务，不得指派其他工作人员办理。司法部《关于严格规范公证员助理管理有关问题的通知》规定，公证员必须亲自办理公证事务，无权委托公证员助理履行公证员职责。因此，公证员必须亲自参与公证事项的受理、审查和出具的全过程，否则将违背“亲历性原则”，导致公证程序违法，从而影响公证文书的效力。本案中，上诉人张某存在上述程序违法事项，直接影响公证文书的效力。

2.公证机构或公证员未尽法定的审查义务

公证机构、公证员在办理公证过程中，应当坚持形式审查和实质审查相结合的原则。尤其要全面审查公证事项、当事人意思表示的真实性、合法性等。若违背上述审查义务，属于程序违法。本案中，上诉人张某对涉案《委托书》中有无违法或者明显虚假的内容，是否当事人的真实意思表示等，均未进行实质性审查，属于公证程序违法。

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公证的内容是否真实 

1.公证事项是否客观存在

根据《公证法》规定，公证事项包含了自然事实和法律事实。但无论何种公证事项，都必须是客观存在的。为不存在的事项进行公证，将直接导致公证文书内容不真实。

2.当事人的意思表示是否真实

当事人的意思表示真实，应当包括当事人对公证事项和公证行为的意思表示真实两个方面。本案中，周某的借款意思表示是真实的，但抵押、委托第三人处置房产的意思表示是不真实的。相关证据表明，其对于“流押”的后果系基于错误认识，对于垒高借款金额存在一定的被胁迫因素。

3.公证所依据的材料是否真实

根据《公证法》的规定，申请办理公证的当事人应当向公证机构提供真实、合法、充分的证明材料。公证员应当审查当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分，证明材料的客观真实、合法有效，系公证内容真实的必要条件。

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公证的事项是否合法 

关于公证机关是否应对公证事项的合法性进行实质审查，曾有不同观点。我们认为，公证事项的合法性是公证业务合法性的必备要素，否则就属于虚假公证文书。本案中，上诉人张某所公证的事项实际上是一种诈骗方法及“流押”合同，违背了公平、等价有偿原则。

综上，即使公证文书本身的形式要件、公章等均完备，但如果公证程序、公证事项、公证内容不具有真实性、合法性，仍属于虚假、违法、无效的公证文书，应当属于“虚假证明文件”。