听了销售人员给出的复婚、卖房建议，真操作了一把但政策不允许……-贵阳民事律师事务所

审理法院： 上海市第一中级人民法院

案号： (2022)沪01民终49号

裁判日期： 2022.02.25

案由： 民事>物权纠纷>物权保护纠纷>财产损害赔偿纠纷

来源：裁判文书网  威科先行 公开的判决书

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本案焦点为：乙女的行为是否构侵权并应承担侵权责任。

法院认为，乙女在微信聊天中向甲女提出过复婚、售房的建议，有引导甲女规避政策之嫌，应予否定；虽然乙女在微信聊天中承认由于其对新政不了解导致其之前给甲女的建议有误，乙女有不够专业之嫌，应予改进，但不能因此认定乙女的行为构成侵权行为。

甲女向一审法院起诉请求：

1．判令某公司赔偿甲女税费损失合计329，830.90元；

2．判令乙女对上述债务承担连带责任；

3．诉讼费由乙女、某公司承担。     

2020年8月13日，甲女与案外人甲男登记离婚。当日，甲女与案外人甲男签订《自愿离婚协议书》，约定双方无共同房产分割，婚生女儿离婚后随甲女共同生活等。

  2021年1月21日，上海市住房和城乡建设管理委员会等多部门出台《关于促进本市房地产市场平稳健康发展的意见》（沪建房管联［2021］48号）。第三条规定：严格执行住房限购政策。夫妻离异的，任何一方自夫妻离异之日起3年内购买商品住房的，其拥有住房套数按离异前家庭总套数计算。第七条规定：严格规范房地产市场经营秩序。加强对房地产开发企业、销售代理企业和房地产经纪机构的监管，开展房地产市场秩序专项整治工作。加大联合整治执法力度，形成执法合力，严肃查处捂盘惜售、价格违法行为、虚假广告、人为制造市场紧张氛围、诱导规避调控政策等违法违规行为。

2021年3月25日16时27分，乙女向甲女发微信：……所以说你们现在如果一定要买这边的房子，就是要把孩子名下的那套房子过户给婆婆，你们就是负分，然后用老公的社保去买，你们就是无房户的一个60分的基础分，再加老公的社保应该就可以了。甲女回复：好的，回去我跟孩子她爹商量一下。

当日17时15分，乙女向甲女发微信：把小孩那套房屋过户给你婆婆，然后你们两个就是无房户，你跟父母共有的两套还是算父母名下的，然后十年社保差不多有12个积分，你们无房户结婚，技术分有60分，那差不多就是72分，比你原先那种算法的话还要高一点点。17时45分，甲女向乙女发微信，问：我忽然又想到一个问题，就是比如我跟我老公这几天去复婚，然后积分对复婚的时间有要求吗？是否只要认筹的时候已经复婚了，只要是夫妻就可以？乙女回复甲女微信：你现在只能就是把房子过户给婆婆，然后结婚，积分就高，这个就没有问题了，就没有什么时间上面的一个问题。认筹之前把婚复了，把那套房子过户给你婆婆就没有问题。

当日17时48分，甲女向乙女发微信：“明天争取定下来，因为如果这样做的话，我们需要做的事情还挺多的”“尤其过户给我婆婆那事，除了做买卖过户还要立遗嘱公证啥的”，乙女回复甲女：这个事情，总归是你们自己家的事情，如果要买房子，你们自己商量吧，是要复婚还是过户，反正总归有一些利益牵扯在里面的，自己想清楚了，然后如果实在不行就不买呗。

当日19时50分至19时52分，乙女向甲女发微信，问：这套房子当时办产证是什么时候？没有去名，没有赠与对吗？甲女回复：2019年，对的。乙女在微信中说：那就没有问题，现在就是把这套房屋以买卖的形式过户给你婆婆，赠与不行，然后你跟老公复婚就可以买新房，在这个期间要把女儿那套房屋过户给婆婆，这个事情要做啊。甲女回复：没问题，接下去就是商量这个事情了。

2021年3月30日，甲女与案外人甲男登记结婚。

2021年3月31日，案外人甲男作为卖售人与案外人某某作为买受人签订《上海市房地产买卖合同》，约定女儿将坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（该房屋是配套商品房，于2019年12月24日登记至案外人女儿名下）出售给某某。该份合同由甲女及案外人甲男代表女儿签署。2021年4月19日，甲女代付了女儿应支付的个人所得税31，700元及某某应支付的契税47，550元。当日，坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的房屋变更登记至案外人某某名下。

2021年5月8日18时23分许，甲女发微信问乙女：我还想到一个问题，就是这套房子是在我们复婚之后再去卖掉过户给我婆婆的，而不是离婚的时候卖的，这里面有讲究的吧。乙女回复甲女微信：我现在大致给你问了一下，基本上是没什么希望了，就是他现在的说辞是这样，离婚的时候你名下有这套房子的，所以离婚后你们都占这个房子的名额，如果你们这套房子在离婚前就卖掉的，那就没问题，但是你离婚的时候有这套房子，所以现在导致有两种说法，一种是积分不够，另一种是直接限购。即使现在就是算你不限购，积分也是达不到的。甲女追问：就是一点希望都没有了是吗？乙女回复：现在问下来肯定是一点希望都没有的，这套房子你们在离婚的时候是存在的，那么现在就是有一套算一套，即使就算不限购，只要证明这套房子的存在，那么积分肯定就直接给你刷下来了。

5月8日22时10分许，乙女向甲女发微信：第一，不管你结婚对象是否有变更，都是离婚后三年内购房，新政就是限制离婚这个群体；第二房子就是因为在新政之后卖掉的，所以即使现在没有房子了，还占房票名额。问清楚了，你们这个情况就是限购。甲女问：这样的话就是一点希望都没有了是吧？乙女回复：是的。

5月8日23时55分，甲女向乙女发微信：查了下也是这么说的，并追问为何之前乙女每次都很笃定地说这样做没问题。乙女回复：新政没有出来之前，我问的是完全没有问题的，而且就算你不过户，你当时的那个状态，如果按照你自己就是限购，如果按照你老公买就是积分不够，是怎么样都不能买的呀，我这个操作没有问题的。乙女在微信中继续解释：今年出的新政，她没有拿到新政文本，但她帮甲女向交易中心等都咨询过，都说是可以的，但是这个新政出台后，甲女的情况属于离婚后三年内买房，这受新政限制，乙女也没办法控制，政策在变化，乙女也没办法跟得上政策的变化。

2021年5月9日0时0分，甲女在微信中问：这个新政不是2021年1月21日就出台了吗？乙女向甲女发微信：这不是我的问题，咨询交易中心也是这样回答我不限购，第一，你当时情况下不管怎么样都是买不了新房的；第二，我们之前都会跟客户说这样操作有可能性。

5月9日0时7分，乙女在微信中说：“某某某也做房产这么多年了，你肯定当时也是咨询过她的，是不是都是这种结果”，甲女回复：“当时我是先咨询了她，因为她不知道一手政策，所以她让我带齐材料到售楼部直接去找你问清楚”。

2021年5月9日，案外人上海XX有限公司发布《准售房源公告》，载明：其已于当日取得上海市浦东新区华戴路499弄《润悦华庭》项目（推广名：《锦绣观澜》）16-17、29-30号共计192套房屋的预售许可证，该司按规定将该预售许可证项下全部准售房源于2021年6月11日公开开盘销售，本公告公示的全部准售房源将全部纳入选购范围。

当日，该公司同时发布《锦绣观澜销售公告》。其中第二条规定认购登记方法，所有意向认购客户（包含之前向该司登记过的所有有效积累客户）可自2021年5月13日起至2021年5月19日止至认购登记现场进行现场登记认购，交纳认购金1，150，000元，当场签署购房意向书及《上海市新建商品住房认购（限购）申报表》《认购人家庭成员及名下住房情况申报表（新建商品住房）》，提供相关申报核查材料，经该司审核通过后取得《上海市新建商品住房认购申报收件收据》并获得认购编号。认购登记时间截止后，该司将所有意向认购客户的信息提交政府相关部门进行核查，经政府相关部门审核符合上海市住房限购等房地产市场调控政策以及商品住房销售管理规定的意向认购客户可以选购本项目房源。第六条规定开盘销售方式，认购登记时间截止后，若出现意向认购客户相对较多等情况，对经审核纳入入围名单的意向认购客户，该司将采用随机摇号排序的方式确定选购房屋的顺序，按序购房，并由公证处对摇号排序的全过程进行现场监督公证，……若依据《润悦华庭商品住房认购规则》启动计分排序程序的，该司将对入围的意向认购客户及未入围的意向认购客户分别进行摇号排序，待入围的意向认购客户选房完毕后，剩余房源（如有）则由经审核符合上海市住房限购等房地产市场调控政策以及商品住房销售管理规定但未入围的意向认购客户依摇号排序结果按序购房，该司将制定相应的摇号排序规则并予以公示。第七条规定特别提示，1．所有意向认购客户在签署购房意向书前，请认真阅读销售公告、准售房源公告、《润悦华庭商品住房认购规则》及其他相关资料，同时请详细了解上海市住房的限购等房地产市场调控政策以及商品住房销售管理规定。

5月10日21时26分，乙女向甲女发微信，称在其多方咨询后，特通知甲女是不限购的，来认筹是完全没有问题的，现在最大的一个问题就是因为有三年里面离婚的这一事实，那么是按首套还是二套计算积分，是按你名下有房还是没房计算积分，乙女无法保证。另外，他们不审核甲女的积分，由有关行政部门根据甲女情况进行积分核算，所以现在甲女可以选择是否来认筹，但乙女已经将认筹消息通知了甲女。同时乙女将认筹微信公众号发给甲女，通知甲女关注公众号，里面有认筹公示。

5月12日18时22分，乙女向甲女发微信：交易中心帮你咨询过的不限购，明天开始认筹，你可以来认筹的。

2021年5、6月份，乙女在内的多名员工在《阳光承诺》上签名。

2021年6月8日，案外人某某作为卖售人与甲女女儿作为买受人签订《上海市房地产买卖合同》，约定某某将坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋出售给甲女女儿。该份合同由甲女及案外人甲男代表女儿签署。2021年6月18日，甲女代付了应由女儿支付的契税90，571.43元及应由案外人某某支付的地方教育附加税1，509.52元、教育费附加税2，264.28元、城市维护建设税5，283.33元、增值税150，952.38元。

2021年6月18日，坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋登记至女儿名下。

另查明，甲女及案外人甲男均系上海户籍。

案外人女儿，2008年X月X日出生，父母分别为案外人甲男及甲女。

案外人某某系案外人甲男的母亲。

2009年8月24日，坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室、XX室房屋均登记至甲女及案外人某1、某2名下，共同共有。这两套房屋均为配套商品房。

案件审理过程中，各方均确认在2021年3月25日之后，甲女将其婚姻家庭情况、房屋持有情况等均告知了乙女，乙女均了解。各方还确认甲女与案外人甲男离婚时，其二人与女儿只有一套房屋，即登记在案外人女儿名下的房屋，2021年3月甲女与案外人甲男复婚后，甲女的家庭不限购，可以在沪购房。

甲女称其没有购买商品房的经验，2021年3月其在售楼处认识乙女之后，甲女绝对相信乙女了解政策，对其肯定的陈述没有存疑，所以甲女在2021年5月8日之前没有就其个人是否属于限购及积分情况向他人咨询过；甲女还认为在售楼过程中，乙女、某公司存在向甲女虚假陈述的共同意思联络，故乙女、某公司构成共同侵权，因此坚持诉讼请求。

甲女称受新政第三条影响，其家庭计算下来的积分是41.44分。乙女、某公司称甲女家庭计算下来的积分是72分，且该积分的计算不受新政影响。

由于乙女的行为不构成侵权，因此甲女要求乙女、某公司承担侵权责任，法院难以支持。

一审法院遂依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款之规定，判决：驳回甲女的全部诉讼请求。

第一，一审法院认定乙女向甲女表示复婚、售房后就能买新房是建议的事实错误，实质是乙女向甲女作出了复婚、售房后就能买新房的保证，该保证足以对甲女产生复婚、售房后就能买新房的信赖利益，但甲女照做后根本无法入围积分最低线，说明乙女存在欺诈或重大过失，理应对甲女的损失承担责任。

第二，一审法院认定甲女对政策缺乏理性判断导致甲女损失，系因果关系认定错误。政策并非导致甲女税费损失的直接原因，仅是乙女对其作出错误保证的解释，直接原因是乙女在完全了解甲女家庭情况的前提下向甲女作出的复婚、售房后可以买新房的保证。参与购买锦绣观澜项目的购房者积分情况以及甲女家庭积分排序情况是乙女和某公司掌握的，甲女对以上信息是无法从政策发布机构获知的，因此乙女在充分了解甲女家庭情况的前提下，无论什么原因由对甲女家庭购房积分是否能入围判断错误进而作出错误保证的行为，并不能因其不代表政策发布机构而免责。

第三，对于乙女告知甲女可以参与认筹只是在明知甲女参与认筹亦无法成功购房的情况下而为之的行为，其主观心态是为了规避甲女即便参与认筹亦无法购房的不利事实，欲将甲女无法购房及因此导致甲女财产损失的责任归结为甲女本人。一审法院对于乙女的主观态度的论证不符合逻辑。

第四，一审法院对乙女的法定义务及在先义务的论证系适用法律错误。乙女作为锦绣观澜项目商品房的销售人员，有如实告知购房者关于商品房积分有关情况以及甲女家庭积分能否入围的法定义务，有经过专业培训才能上岗的法定义务，有未经开发商书面确认，不对购房者作不实介绍或承诺、严格遵守房产市场销售秩序的在先义务。乙女存在上述法定义务和在先义务，故一审法院对能否入围的审慎判断的主要义务分配存在错误，判断甲女能否入围的主要义务在于乙女及某公司，且从对锦绣观澜项目的了解程度、所有购房者积分的掌握程度等方面来讲，乙女和某公司均具有绝对优势地位，应将甲女能否入围进而购新房的审慎判断的主要义务分配给乙女和某公司，才符合公平原则。乙女即便不存在欺诈的故意，也构成重大过失，具有过错，因此导致甲女财产受损，也构成侵权。

第五，一审遗漏查明案件的重要事实，甲女家庭的真实购房积分决定了甲女参与认筹是否能入围的最低分数线为69.02分，而甲女家庭积分仅41.44分，因乙女的表述前后矛盾，多次违反禁反言原则，但乙女、某公司均表示积分是72分，且该积分的计算不受新政影响，该事实是否构成虚假陈述，一审理应对此予以查明。

被上诉人乙女辩称：

第一，被上诉人乙女的行为不构成侵权。乙女不违反法定、约定或在先义务。双方之间未签订过认筹合同或购房合同，乙女和某公司也未收取过任何费用，双方之间的购前咨询行为属于无偿免费咨询，乙女既不存在合同履行的在先义务，在咨询过程中也不存在违反强制性法律规定以及合同约定的行为。乙女的言行不存在隐瞒事实以及欺诈或者误导行为，也不影响甲女签订购房意向书参与认筹。乙女的言行仅系提供参考性建议，并非法律政策解读适用主体，判断是否具有购房资格以及自身购房积分多少，系购房者自身的义务。而且在通知甲女具备购房资格可以参与认筹时，是甲女自愿放弃签订购房意向书，理应承担相应的后果。

第二，乙女的行为与甲女的财产损失并不存在因果关系。甲女是完全民事行为能力人，理应对自己的决定承担相应的后果。乙女并无法要求甲女通过卖房以规避限购政策购房，房屋买卖属于金额较大且与自身利益相关的重大事项，理应由购房人尽到应有的高度注意义务，对政策进行了解，对自身状况进行审慎、独立判断，是否符合购房条件是甲女首要关注的因素，所以无论乙女作何表示，均无法影响甲女的独立判断。甲女实际取得了购房资格和获得积分的目的，并不存在财产损失。且认购本身存在不确定性，其起诉将自身的风险转稼给乙女的行为，有违诚信原则。

第三，甲女的财产损失系自身放弃认筹以及签订认购意向书的取舍，与乙女无关。综上，甲女通过乙女的无偿免费提供的参与性购房建议，通过房屋买卖过户、获取购房资格和购房积分后具备认筹资格，甲女自身考虑购房政策风险以及其他经济因素放弃认筹。乙女的行为不存在隐瞒、欺诈或误导行为，不违反法律规定，也不存在因果关系，对甲女不构成侵权，请求驳回甲女的上诉，维持原判。

     被上诉人某公司辩称，不同意甲女的上诉请求，请求二审法院维持原判。造成本次认筹失败的主要原因在于上诉人甲女自身，某公司不存在欺诈或重大过失的行为，聊天记录也显示，双方一直在沟通交流，某公司和乙女在咨询了各种政策制定和解释的部门得到确定答案后，又与甲女再次沟通过。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点在于：乙女、某公司的行为是否构侵权并应承担侵权责任。

本院认为，甲女提起侵权之诉要求乙女、某公司予以赔偿，应从是否符合侵权的构成要件予以认定，即乙女、某公司是否具有侵权的故意；是否实施了侵权行为；甲女是否遭受了损失；乙女、某公司的侵权行为和甲女的损失之间是否存在因果关系。

某公司作为系争楼盘开发商的销售代理机构，乙女作为该公司的工作人员，在销售前期，向作为系争楼盘的潜在购房者甲女提供购买新建商品房关于限购以及积分、购房过程中的贷款等方面的咨询，虽乙女在微信聊天过程中有过复婚、售房的建议，以促甲女在认筹过程中获得相对较高的积分并得以入围，但甲女作为购房的主体，理应对其作为购房人是否存在限购、个人和家庭可能获得的积分等做一理性的判断，并以此权衡实施上述行为的利弊，在双方的聊天中，乙女也向甲女表示过，买房这种事情还是需要自己商量，会有利益牵扯，要自己想清楚，实在不行就不买的的内容。

更何况，在购房新政出台后，相关职能部门对上述政策前后也作出不同解释，具体实施上亦有所调整，且根据目前上海市新建商品住房的销售方式，所有意向认购客户的信息需提交政府的相关部门进行核查，甲女是否存在限购以及积分的计算并非由某公司和乙女决定。

故本院认为，乙女在微信中的上述建议，虽有不专业、有违职业规范的行为，但并不能表明其对甲女作出了虚假陈述，实施了欺诈的行为，本院难以认定乙女的行为对甲女构成侵权，况且在乙女通知甲女可以认筹的情况下，系甲女考虑到自身的原因而放弃认筹，该责任显然不能归咎于他人，故对甲女基于侵权而提起的损害赔偿，本院不予支持。

综上所述，上诉人甲女的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。