离婚协议约定孩子由母亲抚养，但实际跟父亲生活，抚养费怎么办？-贵阳律师

【争议焦点】本案争议焦点为张某1在其父母离婚后于案涉期间由哪一方实际抚养，其原审法定代理人母亲王某是否有权以其名义要求其父亲原审被告张某1支付案涉期间抚养费。对此问题经查，一方面，张某2原审及再审中提交了案涉期间交纳张某1校内学费及校外培训费、与张某1学校老师联系张某1学习事宜以及张某1居家生活、医保就医等方面的大量证据，可以证明案涉期间主要系由张某2实际履行了对张某1学习、生活方面的抚养义务，而王某原审及再审中仅提交了2020年7月5日王某所住小区居委会出具的写有“本社区居民王某、张某1”及地址、联系方式的“社区居住证明”以及王某与张某1若干合影照片，未提供能够证明其对张某1生活及学习进行了日常照管及费用支出的其他证据。另一方面，再审中经询问张某1本人，其明确表示案涉期间的学习、生活主要是由父亲张某2负责照管，鉴于本院对张某1询问时其已年满十四周岁，且未发现其在接受询问时有受到胁迫或哄骗情形，故其陈述的真实性应予认定。综上，根据现有证据，能够认定原审原告张某1在其父母离婚后于案涉期间主要由其父亲张某2实际抚养，而其母亲王某并未实际履行《离婚协议》约定的由王某一方抚养子女的义务，故王某无权以张某1名义要求张某2支付案涉期间抚养费。【诉讼请求】

张某1一审起诉请求：

1、判令被告向原告支付抚养费76800元（每月2400元，从2017年11月10日至2020年7月10日，共计32个月）；

2、抚养费调整为被告每月支付3500元；

3、请求被告承担本案诉讼费。

【一审查明】1、原告母亲王某与被告张某2于××××年××月××日登记结婚，双方婚生一子即本案原告，后双方于2017年11月10日登记离婚，并签订离婚协议书，协议约定：原告归女方抚养，男方每月付抚养费2400元，付到生活独立为止。现原告主张被告一直未给付抚养费，故于2020年1月9日起诉来院。2、原告在其父母离婚后一直与原告母亲一起生活，期间原告2018年及2019年每年13600元学费共计27200元由被告支付，剩余部分抚养费未支付。【一审判决】

一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部。本案原告法定代理人王某与被告张某2离婚时协议约定原告由其母亲抚养，被告每月支付抚养费2400元，现原告要求被告支付欠付抚养费76800元（从2017年11月10日至2020年7月10日），被告主张原告实际由其抚养，原告予以否认，且被告未提供充分证据证明，故对被告抗辩不予认定，原告主张的抚养费属于合法请求，以支持，但被告实际为原告支付的27200元学费应予扣除。

关于原告提出因物价上涨，原有的每月2400元抚养费不能维持其生活，请求增加到3500元的主张，原告未就此提供相关证据，故对原告该诉请不予支持。

关于被告主张原告教育费用支出均是由其支付，一审法院认为，被告所提交证据均为课外培训辅导等费用，该部分费用并非为必要的教育费用支出，离婚后的父母双方，在对待未成年子女的重大生活和教育问题上，应尽量协商解决。被告对该部分教育费用支出，未能提供事先征得原告法定监护人同意的证据，故对被告该主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款、第三十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第二十一条之规定，判决：

一、被告张某2于本判决生效之日起十日内给付原告张某12017年11月至2020年7月之间抚养费49600元；

二、驳回原、被告其他诉讼请求。

【二审判决】

张某2不服提起上诉。本院二审认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人提出驳回被上诉人诉讼请求的上诉主张，经查，一审法院依据被上诉人法定代理人王某与上诉人张某2离婚时协议约定被上诉人由其母亲抚养，上诉人每月支付抚养费2400元等事实依法判决上诉人张某2给付被上诉人张某12017年11月至2020年7月期间抚养费49600元并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【再审判决】

再审期间，张某2提交了2018年度、2019年度、2020年度张某1学费交款收据，2018年至2020年张某1小学期间校外培训费用交款收据，其于2019年5月至2020年7月与张某1小学老师、2019年9月至2021年2月与张某1校外补课老师以及2020年7月开始在张某1初中家长群中关于张某1学习事宜的微信聊天记录，张某12018年至2020年所获学习荣誉证书，张某1与张某2共同居住生活的生活用品及学习用品照片，2017年、2018年为张某1投保意外伤害保险凭证以及由其保管的张某1医保卡、医保就医手册等证据，欲证明张某1案涉期间由其实际履行学习、生活方面的抚养义务。

张某2再审中并提交了张某2诉王某变更抚养关系纠纷一案沈阳市于洪区人民法院2021年7月6日作出的（2021）辽0114民初5762号民事判决，判决认定“经于2021年6月28日对张某1询问，张某1表示愿意同父亲共同生活”，进而判决张某1由原告张某2抚养监护至十八周岁，被告王某每月5日前给付张某1当月抚养费2400元至张某1十八周岁止。该判决双方当事人未上诉，已发生法律效力。张某2同时提交了该案法庭对张某1询问笔录，笔录记载张某1表示“平时我爸照顾我，偶尔我爸出差，我去我妈那住”，“平时上学走读，都是我爸接送”，“让我选择，我愿意和我爸一起居住”，原因是“平时我妈很少管我，都是我爸管我”，“妈妈对我的日常生活学习问的次数很少”，“我日常衣服鞋帽我爸买的多，偶尔我妈也给买”。

王某再审中提交了一组与张某1生活合照，欲证明张某1案涉期间由其实际抚养。

本院再审期间，法庭于2022年3月14日对张某1本人进行了询问，张某1表示其在案涉期间主要是跟其父亲和爷爷奶奶一起居住，每天上学放学由其父亲开车接送，早晚饭在家吃，奶奶给做，期间学习的事由其父亲管，学校的事和辅导班由其父亲安排，学费由其父亲交，平时生活开销主要由其父亲支出，期间父亲偶尔出差每次两三天，出差期间由其母亲照管，寒暑假期间大部分时间去辽阳随姥姥姥爷居住，其更愿意与父亲共同生活，因为其母亲太忙，不怎么管他。

本院再审审理查明的事实，除“原告在其父母离婚后一直与原告母亲一起生活”外，与原审查明的事实一致。再审另查明，原审原告张某1在其父母离婚后主要与其父亲原审被告张某2一起生活，由张某2进行抚养；又查明，张某2诉王某变更抚养关系纠纷一案，沈阳市于洪区人民法院2021年7月6日作出（2021）辽0114民初5762号民事判决，判决张某1于判决生效后由张某2抚养监护至十八周岁，王某于判决生效后于每月5日前给付张某1当月抚养费2400元至张某1十八周岁止。该判决双方当事人未上诉，已发生法律效力。

本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”，故本案争议焦点为原审原告张某1在其父母离婚后于案涉期间由哪一方实际抚养，其原审法定代理人母亲王某是否有权以其名义要求其父亲原审被告张某1支付案涉期间抚养费。

对此问题经查，一方面，张某2原审及再审中提交了案涉期间交纳张某1校内学费及校外培训费、与张某1学校老师联系张某1学习事宜以及张某1居家生活、医保就医等方面的大量证据，可以证明案涉期间主要系由张某2实际履行了对张某1学习、生活方面的抚养义务，而王某原审及再审中仅提交了2020年7月5日王某所住小区居委会出具的写有“本社区居民王某、张某1”及地址、联系方式的“社区居住证明”以及王某与张某1若干合影照片，未提供能够证明其对张某1生活及学习进行了日常照管及费用支出的其他证据。

另一方面，本院再审中经询问张某1本人，其明确表示案涉期间的学习、生活主要是由父亲张某2负责照管，鉴于本院对张某1询问时其已年满十四周岁，且未发现其在接受询问时有受到胁迫或哄骗情形，故其陈述的真实性应予认定。

综上，根据现有证据，能够认定原审原告张某1在其父母离婚后于案涉期间主要由其父亲张某2实际抚养，而其母亲王某并未实际履行《离婚协议》约定的由王某一方抚养子女的义务，故王某无权以张某1名义要求张某2支付案涉期间抚养费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第二款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）辽01民终3756号民事判决及沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初1061号民事判决；

二、驳回原审原告张某1的诉讼请求。

案号：(2022)辽01民再37号