62岁女员工因工死亡，确认劳动关系官司打到高院，结果……-贵阳律师事务所

黄*娘，女，1955年12月10日生，2014年11月入职山东某物业公司处从事道路日常保洁工作，双方未签订书面劳动合同，公司未给黄*娘缴纳社会保险。

2017年2月8日9时许，黄*娘在路上进行环卫作业时被车撞伤，经医院抢救无效死亡。该事故经交警大队认定，司机承担事故的全部责任。

2017年11月9日，黄*娘家属申请仲裁，请求裁决黄*娘与公司之间存在劳动关系。

仲裁委经审查认为，黄*娘于1955年12月10日出生，已达法定退休年龄，该仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，作出不予受理通知书，黄*娘家属不服该仲裁裁决，诉至法院。

一审法院：黄*娘到公司工作时已达法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，双方不属劳动关系

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳社部发（1999）8号《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。

本案中，黄*娘到公司处工作的时间是2014年11月，而黄*娘的出生日期为1955年12月10日，黄*娘到公司处工作时已达法定退休年龄，并不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。

同时，根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第十五条规定，下列争议，不属于劳动争议：“……；（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议；……”。故当事人认为黄*娘与公司之间存在劳动关系的主张不能成立。

综上所述，法院判决驳回了原告的诉讼请求。

不服上诉：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准

黄*娘家属不服一审判决，提起上诉，理由如下：

1、根据上位法优于下位法的效力位阶原则，人民法院在认定达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动关系终止的标准时，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，而不能适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定。

2、《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中明确规定：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，也是仅将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金人员与用人单位之间的关系，认定为劳务关系，并未将达到退休年龄作为认定劳动关系还是劳务关系的判断标准。故应依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及原中华人民共和国劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款之规定，认定黄*娘生前与被上诉人之间系劳动关系。

二审判决：一审判得对，这种情况不成立劳动关系

二审法院认为，本案中，黄*娘到公司工作时已经达到法定退休年龄，上诉人主张此种情况下仍应认定双方间成立劳动关系，缺乏直接的法律依据，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，二审判决如下：

驳回上诉，维持原判。

申请再审：劳动关系的存在与否与退休年龄无关，与劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇有关

黄*娘家属仍不服，向山东高院申请再审。要知道，山东高院之前可是认定了76岁高龄的老人还可以与用人单位建立劳动关系的啊（参见：高院判决：76岁高龄仍可建立劳动关系！）申请再审理由如下：

1、黄*娘系进城务工的农民，法律并没有对农民的退休年龄和养老保险待遇问题作出规定。相关村委会出具的证明证实黄*娘系农民，生前未享受退休金，也未享受养老保险待遇。原审以超过法定退休年龄为由认定黄*娘与被申请人之间不存在劳动关系属认定事实错误。

2、依据劳动合同法第四十四条第二项的规定，劳动关系的存在与否与退休年龄无关，与劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇有关，黄*娘并未享受基本养老保险待遇，所以其与被申请人之间存在劳动关系。

3、法律并没有禁止超过法定退休年龄的农民进城务工，我国也没有针对农民何时退休的规定，劳动合同法实施条例第二十一条的规定并不适用于农民。

高院裁定：达到退休年龄没有享受养老保险待遇不能反推出不能终止劳动合同或与用人单位存在劳动关系的结论

山东高院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；......（六）法律、行政法规规定的其他情形。”其中第六项为兜底条款，依据该项规定，国务院有权以行政法规的形式对该条前五项规定情形之外的劳动合同终止情形作出规定。对此，国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

根据上述规定，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄时，劳动合同终止；而如果劳动者到用人单位工作时已经达到法定退休年龄，其本身就不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格，无法与用人单位建立劳动关系；另外，该条也没有规定包括未享受基本养老保险待遇情形在内的除外情形。

而关于“法定退休年龄”，《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）进一步明确“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。

本案中，黄*娘到公司工作时，已达到法定退休年龄，其并不符合建立劳动关系的主体资格，相关社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险费的缴纳。

申请人认为依据劳动合同法第四十四条第二项的规定，只有劳动者开始依法享受基本养老保险待遇劳动关系才终止，而黄*娘并未享受基本养老保险待遇，所以其与公司之间仍存在劳动关系。本院对此审查认为，该项规定是关于已经与用人单位建立劳动关系的劳动者开始享受基本养老保险待遇的，其与用人单位的劳动合同终止，不能据此反推出只要没享受基本养老保险待遇就不能终止劳动合同，或者只要没享受基本养老保险待遇就还与用人单位之间存在劳动关系，况且本案中黄*娘依法并未与公司建立劳动关系，申请人的上述主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上，山东高院于2019年11月8日作出驳回再审申请的裁定。

案号：（2019）鲁民申4401号（当事人系化名）