夫妻代孕生子后离婚争抚养权，如何确认“母亲”身份？-贵阳知名律师

【编者按】

我国明令禁止代孕行为，对于代孕所生子女亲子关系的认定规则，法律未作具体规定。一般情况下，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系而作确定。对于代孕出生的孩子，谁是他（她）的母亲？

【裁判要旨】

根据代孕子女的亲子关系认定理论学说来看，代孕母亲仅是按照代孕方的安排完成“代孕”，没有抚养所生育孩子的意愿和要求，故“分娩说”在本案中不能机械适用；再次，在排除“分娩说”在本案的适用后，综合“契约说”、“血缘说”、“子女最大利益说”三种学说的观点，认定卵子提供方系孩子的生物学母亲、双方存在亲子关系基本符合上述三种学说的观点，亦不会引起伦理道德方面的冲突。

【基本案情】

男女双方于1989年同居生活，1990年女方生育长子，1992年生育次子。后两子分别于1994年、2017年去世。2009年，双方在白河县民政局登记结婚。2015年女方因病进行子宫切除手术，无法生育。

2018年4月5日，男女双方经共同协商一致，以男方名义与案外人钱某某签订《试管婴儿代孕生男孩委托协议》。协议主要内容有：1、本协议的精子和卵子提供方为甲方(男方)指定，代孕方是乙方(钱某某)安排的代孕母；3、怀孕方式：供卵试管婴儿代孕。后二人因夫妻感情不和，于2019年5月27日协议离婚，离婚协议书中关于试管婴儿的条款约定：离婚后，男方做试管婴儿及生儿育女，女方不得干涉。2019年10月，试管婴儿出生，男方将婴儿接回家中并由其聘请保姆抚养照顾至今。后男方以孩子非女方亲生为由拒绝女方抚养探望。

2020年8月7日，女方就孩子的抚养权事宜向本院提起诉讼，要求变更抚养关系，本院判决驳回了其诉请。庭审中，双方一致陈述，代孕所需精子由男方提供、所需卵子由女方提供，代孕母亲系钱某某安排，具体身份双方均不知晓。现女方向本院提出诉讼请求：依法确认女方与孩子具有亲子关系。

【法院裁判】

法院认为，本案的核心问题是代孕子女的亲子关系及其法律地位之认定。我国法律对于亲子关系的认定规则未作出具体规定。传统意义上，确认亲子关系的方式存在两种方式，一是通过分娩事实建立，二是通过同意建立。通过分娩产生的亲子关系，孩子与父母具有血缘关系，成立亲子关系取决于生育的事实而非个人的意愿。通过同意建立起的亲子关系则是在法律明确规定下，根据双方的意愿确定，如养父母与养子女的关系等。司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”的原则。但是随着人工生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的，现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植(俗称试管婴儿)、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。

代孕与上述两种人工生殖方式不同的是，其将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移到了其他女性身上，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不为我国法律所认可。关于代孕子女的亲子关系认定，目前理论上主要有四种学说：

1.血缘说。认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。

2.分娩说。认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。

3.契约说(或称人工生殖目的说)。认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。

4.子女利益最佳说。将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。

法院认为，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治向来有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦需专门立法予以规制。“子女最佳利益说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理观念不相符合，缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在公众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑，故“血缘说”亦有其不可取之处。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦符合我国的文化传统及伦理观念，更与目前国家对代孕的禁止立场相一致，但其一方面忽略了代孕母亲本身的意愿，将代孕母亲认定为孩子的法律母亲；另一方面对于委托夫妻而言，养父母子女关系与法定的父母子女关系相比，具有不确定性和不稳定性，也违背其达成代孕协议的初衷。可以说，四种学说均有其可取之处，但又都存在一定程度的局限性，针对个案应当具体分析。

本案中，虽然男女双方通过代孕生育子女的行为与我国禁止代孕的立场相违背，但根据“人民法院不得拒绝裁判”的原则，代孕已成既定事实，人民法院应当尊重这一事实并在法律框架内合理解决这一事实引发的法律纠纷。根据在案证据和双方当事人的一致陈述，可以证实双方因两子去世，二人共同商议以代孕方式生育子女，双方具有以代孕方式拥有自己子女的共同意愿；另一方面，代孕母亲仅仅是按照代孕方的安排完成“代孕”这一行为，其没有抚养所生育孩子的意愿和要求，加之其现在身份不明，故“分娩说”在本案中不能机械适用；再次，在排除“分娩说”在本案的适用后，综合“契约说”、“血缘说”、“子女最大利益说”三种学说的观点，认定女方系孩子的生物学母亲、双方存在亲子关系基本符合上述三种学说的观点，亦不会引起伦理道德方面的冲突。

案号：(2021)陕0929民初970号