改进劳动关系认定二分法的基本思路

二分法标准在实践中已经呈现出明显的弊端，难以适应蓬勃发展的用工形式。该标准导致现实中的一些用工关系往往处于模糊的中间地带，这种模糊的中间地带主要有两类。一类以部分新业态劳动者向平台经营者提供的劳动为典型，另一类则以超过法定退休年龄仍在工作的劳动者（以下简称超龄劳动者）为典型。该标准还致使用工关系要么被划进劳动关系，要么被划进民事法律关系，而处于中间地带的劳动者会因为不同的裁判尺度被认定为劳动关系或者民事法律关系，在劳动保护上产生巨大的反差；而被认定为民事法律关系的用工关系中，劳动者提供的劳动从性质上看很有可能更接近于劳动关系，但却得不到必要的劳动保护。

我们认为，可以在完全符合规定要件的劳动关系与普通民事法律关系之间划出一个中间地带或缓冲地带，将不完全符合规定要件但用工性质更接近于劳动关系的用工关系置于其中，从而与普通民事法律关系区分开来，再通过类推适用或者参照适用劳动法律的相关规定，在基本劳动保护、最低工资保障、职业伤害保障等方面对相应劳动者施以劳动法的基本保护。

首先，这样处理具有充分法律依据。民法典第四百六十七条第一款规定，本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。劳动合同也要遵循合同的一般规律和价值取向。因此，在民事用工合同和劳动合同具有共同属性的前提下，根据该款规定，跨越劳动合同与民事合同进行法律适用并不存在理论和规则障碍。当然，“其他法律最相类似合同的规定”不仅包括劳动合同法的规定，也包括劳动法以及其他单行法中涉及劳动基准的规则。其次，可以有效保障处于中间地带的劳动者的基本权益，有利于构建和谐的用工关系。再次，能够有效避免社保、税收等资金流失。此外，也不至于令一些新兴互联网平台经营者增加过高的成本。

要划出这样一个中间地带，需要准确界定完全符合规定要件的劳动关系，对于这样的劳动关系，可称之为“完全劳动关系”。在此基础上，类型化梳理不完全符合规定要件但用工性质更接近于劳动关系的用工关系，将其与普通民事法律关系区分开来，对于这样的用工关系，可称之为“不完全劳动关系”。

由于不完全劳动关系涉及劳动者利益，社会保险、税收等国家和公共利益，因此有必要对其进行干预。而干预的主要方式之一就是适用劳动法对其进行与其用工性质相适应的调整，以达到保障劳动者基本劳动权益的目的。根据不完全劳动关系的形成原因，可对其进行简单分类。

1.违背真意的事实劳动关系。通常将德国学者Gunter Haupt教授提出的事实契约理论引为事实劳动关系概念的理论依据。Haupt教授主张的事实劳动关系是指劳动关系双方当事人履行违反实质性有效条件的劳动合同而形成的事实上的劳动关系。我国以期使用事实劳动关系的概念用于界定没有书面劳动合同作为依据的劳动关系，在劳动合同法施行之后，这种界定已经不再具有实际意义。我们认为，现今的事实劳动关系，应当回归其本意，特指劳动者或者用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同而形成的劳动关系。显然，事实劳动关系是不完全符合立法期待的，属于不完全劳动关系，可能导致双方当事人的权利无法受劳动法的完整保护。

比如，劳动者靠不实简历入职用人单位构成欺诈入职的，劳动合同无效。此时即使用人单位未与其订立书面劳动合同，其主张未订立书面劳动合同二倍工资的，也不应得到支持。但是，基于事实上已经存在的从属性劳动，劳动者或用人单位却又存在需要在某些方面得到劳动法保护的必要性。此种情形下，因用工而建立的事实劳动关系并不会因为劳动合同的无效而自始不存在，但用人单位有权依法解除劳动关系，也可以选择继续；劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2.不适格劳动者的用工关系。以超龄劳动者为例，对于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，其与用工主体之间的用工关系按劳务关系对待。这既保护了青壮年就业人口的就业率，而对于已经开始享受基本养老保险待遇的劳动者来说，也不至于对其生存和生活造成过大的不利影响。

而对于并未享受基本养老保险待遇的超龄劳动者，首先，其劳动者资格并未因达到退休年龄而自动丧失，其仍然享有就业权，若强制其与用工主体之间的用工关系适用民法而不适用劳动法，会大大降低用工主体的用工成本，反而会刺激用工主体优先使用超龄人员。其次，随着人均寿命的大幅延长，目前执行的退休年龄尤其是女性退休年龄就日益显得过低，而随着互联网时代来临，很多工作对体力的要求降低了。再次，在超龄劳动者中，相当一部分是养老问题还没有得到妥善解决的农民工，继续劳动是他们维持个人生活和家庭生活的必须，断然禁止其与用工主体建立劳动关系，是对其劳动权益的极大削弱。因此，可以将该部分劳动者的用工关系纳入不完全劳动关系进行保护。当然，由于该部分劳动者与用工主体订立的劳动合同违反了劳动合同法实施条例第二十一条的强制性规定，当属无效，因此其权利无法得到劳动法的全面保护，比如其不能请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同等，用工主体可能也无法为其缴纳基本养老保险等社会保险。但只要用工主体对其进行了支配性的劳动管理，则与接受这种支配性管理相对应的基本劳动权利和劳动保护，超龄劳动者有理由与完全劳动关系中的劳动者一样享有，不能剥夺。因此，超龄劳动者参照适用劳动法，主张其享有最低工资标准、加班工资、休息休假、职业危害防护以及工伤保险待遇等基本劳动权益的，应当得到支持。

3.不适格用工主体的用工关系。依照相关法律规定，用工主体未办理营业执照，或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的，不具备与劳动者建立劳动关系的资格。然而，导致用工主体欠缺主体资格的过错往往在用工主体一方，劳动者并没有过错。在用工主体不适格的情况下，为了给劳动者提供必要的劳动法上的保护，可以将该用工关系纳入不完全劳动关系。并且，应当最大限度地适用劳动法上的有关规定，保护无过错一方劳动者的合法权益，也能起到增加非法用工的成本、惩戒和引导作用。当然，劳动者无法主张订立无固定期限劳动合同、未订立书面劳动合同的二倍工资等权利。

4.具有弱从属性的灵活用工。2021年7月，人力资源和社会保障部等8部门联合颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》）提出，符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。其中，对于“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的用工法律关系，具有可操作性的划分方式是，在考察新业态劳动者提供的劳动时，将原有的“从属性劳动—独立劳动”划分模式进一步细分为“强从属性劳动—弱从属性劳动—独立劳动”的模式。其中，强从属性劳动对应完全劳动关系；弱从属性劳动则对应《意见》中提出的“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”这一类型，而此种类型亦可以纳入不完全劳动关系当中；至于独立劳动则对应依托平台，利用自身的体力、专业技能，自主从事劳务、咨询、设计等经营活动的劳动者所形成的普通民事法律关系。

那么，区分强从属性和弱从属性的标准是什么？我们认为，对新业态劳动者进行一定程度的劳动管理，并不必然意味着这种劳动具有劳动法意义上的强从属性，如果平台经营者只是对劳动者向客户提供的服务质量进行必要的监督和指示，应当允许其存在。因为即便是在承揽合同中，承揽人在工作期间，也应当接受定作人必要的监督检验，而民法典第一千一百九十三条承认定作人对承揽人拥有指示权。因此，举轻以明重，在不完全劳动关系中，平台经营者基于完全、适当地履行其与客户之间民事合同的需要，对新业态劳动者向客户提供的服务进行必要的监督和指示，对其劳动进行必要的管理，是其应有的权利。此时劳动者提供的劳动仅具有弱的人格从属性，就可以认为此种用工关系尚不属于完全劳动关系。

由于在不完全劳动关系中，劳动者提供的劳动仅具有弱的人格从属性，因此在适用劳动法上，可以比照较为近似的非全日制用工进行处理。非全日制用工作为一种传统的灵活用工，正是因为工作时间较之全日制劳动关系显著缩短，导致其劳动的人格从属性尚处于较弱的层面，因此在体现强从属性的订立书面劳动合同、解除合同、经济补偿等方面并不适用劳动法的一般规定，但是在体现基本保障的最低工资标准、加班工资、工伤等方面，依然要适用劳动法的一般规定。

此外，需要特别强调的是，如果用工关系因其建立的目的违反法律、行政法规强制性规定或者违背公序良俗的，即使相关人员已经付出劳务，也不能以不完全劳动关系对待，因为在这样的用工关系中，不存在应当受到劳动法保护的法益。