高院：自愿放弃社保无效，员工亦有过错，经济补偿三七开！

王*于2008年1月12日入职湖北某公司。公司未为王*缴纳社会保险费。2013年1月25日，公司与王*签订了一份社会保险补偿协议书。公司依该协议约定对2013年1月以前未为王*缴纳的社会保险费共补偿王*个人7500元，并已支付王*。此后，公司根据王*的申请，对2013年1月以后未为王*缴纳的社会保险费则以补贴的形式每月发放给王*150元。2016年8月23日，公司向王*送达劳动合同终止通知单，以王*于2016年9月28日达到法定退休年龄为由提前通知王*终止劳动合同。王*劳动合同终止前12个月平均工资为2441.05元。2017年8月15日，王*申请仲裁，以公司未缴纳社会保险费，导致其未能享受养老保险待遇为由要求公司支付经济补偿金22043.68元，及养老金损失费42861元。仲裁委以王*超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。故王*向法院提起诉讼。

一审法院：放弃社保系无效，但员工也有过错，责任三七开一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此对于达到法定退休年龄但没有开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同并不一定自然终止。王*以向公司申请和与公司达成补偿协议的形式自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，因违反法律法规的强制性规定，均属无效。王*因此获取的补贴应当返还给公司。公司对王*达到法定退休年龄后仍不能开始享受基本养老保险待遇存在过错，应当向王*支付相应的解除劳动合同经济补偿。王*自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，对此亦存在一定的过错，故酌情认定王*、公司对于经济补偿部分按30％和70％承担为宜。故王*要求公司支付解除劳动合同经济补偿的请求，予以部分支持。在王*未缴纳社会保险费的情形下，因王*已达到法定退休年龄，无法补办、补缴，公司应当按照王*的工作年限一年支付两个月的劳动合同终止前12个月平均工资标准赔偿王*损失，王*已领社保补贴应当扣除。综上，一审法院判决公司支付王*解除劳动关系经济补偿15378.62元（2441.05元／月×9个月×70％）及2008年1月12日至2016年9月28日期间未缴纳养老保险损失赔偿金25762.35元（2441.05元／月×16.33个月－14100元）。公司不服，提起上诉。

二审法院：不缴社保侵害了国家的社会保障体制以及劳动者的合法权益，一审判得对，应当维持二审法院经审理认为：一、关于公司是否应支付王*经济补偿的问题。社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费，侵害了国家的社会保障体制以及劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，用人单位与劳动者签订免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，公司与王*达成的不参保约定，免除了公司的法定义务，且侵害了国家社会保障体制以及王*的合法权益。无论该约定是否出于王*自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。为劳动者缴纳社会保险费属法定义务，公司作为用工单位明知其为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，仍与王*约定以社保补助代替缴纳社会保险费，从而免除自己的法定义务，明显存在过错。现王*因公司未为其缴纳社会保险费在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇，故公司在解除劳动关系时应向王*支付经济补偿。但王*与公司签署协议放弃缴纳社会保险费，亦有不当之处，故一审法院依照过错责任分担经济补偿并无不当。二、关于公司是否应支付王*养老保险损失的问题。公司以王*已达到法定退休年龄解除了与王*的劳动合同关系，而因公司在双方劳动关系存续期间未为王*缴纳社会保险费使得王*在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失公司应当予以补偿。故一审判决由公司向王*支付养老保险损失并无不当。综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

申请再审：根据诚实信用原则及公平合理原则，不应当承担经济补偿金，法院判错了，我们公司不服，请求再审公司申请再审称，1.根据现行社会保险缴纳政策，虽然王*已经达到退休年龄，但是仍然可缴纳养老保险，因此应依法向社保部门补缴社保而非直接给予经济赔偿。2.公司对于入职员工均要求其购买保险。虽然协议因违反法律强制性规定而无效，但根据诚实信用原则及公平合理原则，王*对社会保险费未缴是明知的，但直至其离职之日也未提出任何书面申请要求为其缴纳社会保险，公司在用工方面实际并无过错。3.解除劳动关系是因王*已达到退休年龄，法律规定应支付经济补偿金的情形中并不包含达到退休年龄劳动合同终止这一情形。4.公司未为王*购买养老保险系王*自身原因所致，且公司已按月支付社保补贴，履行了购买社保的义务，王*诉称的养老保险损失并非公司所致。王*仅提供了劳动仲裁机构出具的不予受理决定书，但并未提供社会保险经办机构出具的不能补办证据材料，亦未提供存在养老保险损失的证据材料。

高院裁定：公司和员工都有过错，原判依照过错责任分担经济补偿并无不当湖北高院经审查认为，社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。

本案中，公司与王*达成的不参保约定，免除了公司的法定义务，侵害了国家社会保障体制以及王*的合法权益，无论该约定是否出于王*自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。公司作为用工单位明知其有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，仍与王*约定以社保补贴代替缴纳社会保险费，从而免除自己的法定义务，明显存在过错。现王*因公司未为其缴纳社会保险费在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇，故公司在解除劳动关系时应向王*支付经济补偿。但王*与公司签署协议放弃缴纳社会保险费，亦有不当之处，故原判依照过错责任分担经济补偿并无不当。从本案已查明的事实来看，双方对于王*因公司未为其缴纳社会保险费致王*无法享受养老保险待遇的事实均无异议。公司称达到法定退休年龄后王*的社会保险费仍可补缴不应由其承担赔偿王*养老保险损失，公司应就此承担举证责任，但公司并未提供相关证据予以证实，公司应承担举证不能的法律后果。加之，公司以王*已达到法定退休年龄解除了与王*的劳动合同关系，而因公司在双方劳动关系存续期间未为王*缴纳社会保险费使得王*在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失公司应当予以补偿。故原判判令公司向王*支付养老保险损失并无不当。综上，高院裁定如下：驳回公司的再审申请。

案号：（2018）鄂民申1855号（当事人系化名）